Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ingegaan (WHOA). Zonder instemming van alle schuldeisers kan met de WHOA een (dwang)akkoord worden bereikt op een schuldregeling. Indien de rechtbank het onderhandse akkoord goedkeurt (homologeert), wordt dat bindend voor alle schuldeisers die onderdeel zijn van het akkoord, dus ook voor de minderheidsschuldeisers die tegen hebben gestemd.
Faillissementen voorkomen
Voordat de WHOA werd ingevoerd, was een akkoord alleen mogelijk als alle schuldeisers akkoord gingen. Eén dwarsliggende schuldeiser kon een schuldenherstructurering frustreren, waardoor een bedrijf alsnog failliet ging. De verwachting is dat door middel van een WHOA-procedure, mits die tijdig wordt doorlopen, een aantal faillissementen kan worden voorkomen en dat bedrijven schulden en problematische (niet-arbeidsrechtelijke) contracten kunnen herstructureren.
Spilfunctie
De WHOA introduceert de nieuwe rol van herstructureringsdeskundige: een onafhankelijke externe partij, die de mogelijkheid van een akkoord onderzoekt en dit voorlegt en erover onderhandelt met de schuldeisers en de aandeelhouders/vermogensverstrekkers. De herstructureringsdeskundige vervult een spilfunctie, maar is geen bestuurder van het bedrijf. De onderneming kan bij de rechtbank verzoeken om de benoeming van een herstructureringsdeskundige, maar dit hoeft niet. Als de akkoordprocedure door anderen dan de onderneming (schuldenaar) wordt ingezet, zal de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijzen.
Operationele transformatie
Interim-directeuren kunnen op twee manieren een rol spelen tijdens herstructureringstrajecten. Allereerst kan de interim-directeur specifiek tijdens het WHOA-traject worden ingezet in de rol van herstructureringsdeskundige om een akkoord met de schuldeisers te helpen sluiten en de organisatie bij te staan bij de opstelling en uitvoering van het vereiste herstelplan. Hij/zij moet volstrekt onafhankelijk zijn en mag geen (eerdere) banden met de onderneming hebben. Het heeft echter de voorkeur om de interim-directeur al veel eerder in te zetten: vanaf het moment dat de organisatie in problemen komt, ver vóór er sprake is van een eventueel WHOA-traject. Als Chief Restructuring Officer kan hij of zij tijdelijke managementondersteuning bieden – als voorzitter of onderdeel van het bestuur – om de organisatie door een operationele transformatie en vaak ook een financiële herstructurering te leiden.
Gereedschapskist met crisismaatregelen
De interim-directeur kan eventueel gebruikmaken van de WHOA, als een extra tool in de gereedschapskist met crisismaatregelen om het bedrijf of de levensvatbare onderdelen daarvan te redden. Bijvoorbeeld de WHOA als een instrument om schuldeisers in een akkoord te dwingen, of als ‘stok achter de deur’ in een herstructureringstraject. Daarbij kan de interim-directeur de rechter verzoeken een externe herstructureringsdeskundige te benoemen om zich bij het sluiten van een akkoord te laten bijstaan. Soms kan een ervaren interim-directeur in de rol van CRO met succesvol crisismanagement en door effectief stakeholdermanagement een WHOA-procedure voorkomen. Het opleggen van een dwangakkoord door de rechter is dan niet nodig. Een onderneming in zwaar weer zal altijd eerst moeten proberen om op een consensuele manier een schuldsanering te bewerkstelligen. De WHOA geeft daarbij richting en kan ook voorkomen dat een traject daadwerkelijk moet worden ingezet om tot een akkoord te komen. Een herstructureringsdeskundige is in dat geval niet nodig. De CRO richt zich daarnaast op de operationele en strategische uitdaging, om het bedrijf weer een toekomst te kunnen geven.
Specifieke ervaring met crisismanagement
Laten we wat dieper ingaan op de rol van de interim-directeur als CRO. Deze wordt regelmatig door de onderneming aangesteld op voordracht van schuldeisers - vaak als voorwaarde voor herfinanciering - maar soms ook op voordracht van de onderneming zelf of haar adviseurs. Er wordt gekozen voor het tijdelijk inschakelen van een CRO als de onderneming onvoldoende managementcapaciteit heeft, de schuldeisers een onafhankelijke en vertrouwde opinie willen, of specifieke ervaring met crisismanagement en eventueel schuldsanering gewenst is. Bijkomend voordeel van het aanstellen van een externe CRO is dat een ‘buitenstaander’ een frisse blik op de situatie kan hebben, relevante expertise kan inbrengen en niet gehinderd wordt door besluiten uit het verleden.
Onderliggende problemen identificeren
De primaire taak van de CRO is het identificeren van de onderliggende problemen van de onderneming en het aansturen van de benodigde operationele en/of financiële herstelmaatregelen. De CRO zal intensief samenwerken met diverse stakeholders en het bestuur van de onderneming, vaak onder hoge tijdsdruk. Hij of zij zit dus als een spin is in het web, als het gaat om herstructurering. Een belangrijke taak is om de partijen bij elkaar te houden en gezamenlijk naar een oplossing te werken. Het succes van de beoogde herstructurering hangt in grote mate af van de bereidheid van stakeholders om tot een oplossing te komen, meestal op basis van een door de CRO opgesteld herstelplan. Cruciaal is om alle partijen achter dit herstelplan te krijgen (consensus), waarbij de CRO afhankelijk is van toebedeelde informatie van bestuur en (senior)management. Dit alles vereist het vermogen van de CRO om relaties en vertrouwen op te bouwen in situaties waarin partijen afwijkende belangen (kunnen) hebben.
Vertrouwen, chemie en relevante ervaring
Operationele ervaring, veelzijdigheid en stakeholdermanagement zijn belangrijke vaardigheden van de CRO, naast financiële kennis. Daarnaast is het vermogen om helder te communiceren en het hebben van de juiste sociale vaardigheden een vereiste, waarbij de meest geschikte interim-directeur per bedrijf en situatie kan verschillen. In het verleden kwam een CRO vaak uit de accountancy-, insolventie- of business reviewpraktijk. Tegenwoordig komt de CRO steeds vaker uit het bedrijfsleven, bijvoorbeeld een CEO of CFO die leiding heeft gegeven aan een succesvolle herstructurering. Uiteindelijk is vertrouwen, chemie en relevante ervaring doorslaggevend bij het selecteren van een CRO.
Onafhankelijk en onpartijdig
Hoe verhoudt de rol van de CRO zich tot die van de herstructureringsdeskundige? De primaire taak van de herstructureringsdeskundige is het voorbereiden en aanbieden van het akkoord aan de schuldeisers en aandeelhouders van de schuldenaar die in het akkoord worden betrokken. De herstructureringsdeskundige voert deze taak doeltreffend, onafhankelijk en onpartijdig uit. Enkele recente uitspraken geven aan dat rechters bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige de onafhankelijkheid en onpartijdigheid zwaar wegen. Dat is begrijpelijk, juist in situaties waar het onderling vertrouwen tussen financiers en het bestuur dusdanig verstoord is of blijft, dat een onafhankelijke derde wordt aangesteld. De herstructureringsdeskundige heeft geen bestuursfunctie of managementfunctie, maar dient de diverse herstructureringsstukken en de juridische positie wel op de merites te beoordelen, push-back te geven waar nodig en eventueel vastgelopen onderhandelingen vlot te trekken in de WHOA-procedure en stelt het akkoord op. De CRO heeft een veel bredere rol, omdat deze vanuit de bestuurlijke verantwoordelijkheid ook zorg dient te dragen voor operationele verbeteringen naast het herstellen van de financiële structuur.
Draagvlak creëren
De normale bedrijfsvoering valt buiten het domein en de verantwoordelijkheid van de herstructureringsdeskundige, dat is de rol van een eventueel ingeschakelde CRO. De herstructureringsdeskundige beschikt over voldoende kennis en vaardigheden om het akkoordtraject met alle betrokkenen goed te coördineren, draagvlak te creëren en vertrouwen te winnen en te behouden. Meer specifiek lijken de volgende vaardigheden van belang om een WHOA-traject succesvol te volbrengen: ervaring met turnaround management, financiële herstructurering en business valuation, conflictmanagement, onderhandeling en mediation. Er zijn dus ook veel raakvlakken met de werkzaamheden van de CRO.
Succesvol doorlopen herstructureringstrajecten
De CRO richt zich dus primair op de herstructurering van de onderneming als geheel, de herstructureringsdeskundige beperkt zich tot het WHOA-traject. De interim-directeur beschikt over de financiële, operationele en juridische expertise om beide rollen op zich te nemen, alleen niet tegelijkertijd. Een rechter zal een eerder benoemde CRO niet benoemen als herstructureringsdeskundige, omdat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet kan worden gegarandeerd. Een interim-directeur die niet binnen de betreffende onderneming actief is, kan wel als herstructureringsdeskundige benoemd worden, afhankelijk van zijn/haar kennis en ervaring met het doorlopen van volledige herstructureringstrajecten en het werken met multidisciplinaire teams met juridische- en financiële experts.
Hernieuwd vertrouwen
In een WHOA-traject is het aan te bevelen dat de herstructureringsdeskundige nadrukkelijk de samenwerking zoekt met de eventueel aanwezige CRO en deze er zo nodig bij betrekt. Andersom geldt hetzelfde. CRO en herstructureringsdeskundige kunnen elkaar aanvullen en versterken en zo de kans op een akkoord zo groot mogelijk maken. Het tijdig inzetten van een ervaren CRO zal een onderneming helpen om de noodzakelijke strategische en operationele transformatie door te voeren en op basis van hernieuwd vertrouwen afspraken met schuldeisers en andere stakeholders te maken. Daarmee kan soms een WHOA-procedure worden voorkomen en kan de onderneming op eigen kracht de vleugels uitslaan naar een nieuwe toekomst.